OPINIÃO: Taxação sobre herança: por um eficaz planejamento sucessório

Casos pedem do cidadão contribuinte maior atenção sobre o assunto

MATEUS GONÇALVES BORBA ASSUNÇÃO*

Quem ainda não ouviu falar que o processo sucessório no Brasil, àquele que envolve a herança, passa por um momento mais que delicado, deve procurar no seu candidato a resposta aos rumores da tributação.

São inúmeros os processos de Sucessão nas varas dos Tribunais Estaduais e Distrito Federal em todo o Brasil. Estes processos judiciais que se arrastam por 10, 15, 20 anos são suscitados nos eventos de família nos finais de semana, sempre impregnados com piadas, frustrações e desgostos.

Além do tempo inestimável, há que se falar da obrigação tributária dos herdeiros ou legatários.

Nós brasileiros ante as pesquisas de entidades privadas que vendem securitização, previdência jungidos ao auxílio-funeral e indenizações em caso de invalidez parcial, somos relapsos a esta temática que envolve o futuro.

Quando nos deparamos com o falecimento de um ente querido passamos pelo processo de descoberta da carga tributária e burocrática que envolve a herança. E para variar, nos queixamos – “se eu tivesse me preparado não me submeteria a um dispêndio financeiro sem ao menos me planejar”.

Vivemos uma época de crise financeira e política instalada no Brasil e não há outro meio mais eficiente para os entes federativos se capitalizarem senão a tributação das pessoas físicas e jurídicas.

Fala-se em reforma previdenciária, tributária, em incentivos fiscais, parcelamentos tributários, investimentos e planejamento sucessório como nunca se tratou antes.

As reformas legais sobre alguns desses temas envolvem quóruns especiais. O Congresso para pautar os projetos de Leis aprovados nas Subseções e seções internas deve seguir toda uma regra regimental e burocrática. Além disso, há as tratativas políticas de nossos representantes no Congresso Nacional para aprovarem os Projetos de Lei, que passam pelos seus interesses, até a sanção do Presidente da República, isso, se o(a) mesmo(a) não se opuser com veto total ou parcial ao texto legal.

A questão em voga é a taxação da herança. O que significa a expressão “taxação da herança”?

A Taxa é uma espécie tributária, prevista no art. 145, inciso II, parágrafo 2º, da Constituição Federal de 1988 (CF/88)1, advém do poder polícia, um princípio do direito administrativo, previsto na Carta Constitucional, é cobrada para subsidiar o serviço público específico e divisível.

A utilização do signo “taxa” neste caso não advém da Constituição Federal de 1988 e sim de uma expressão popular de que tudo é taxado no nosso país para fins de arrecadação pelo poder Público. Então a taxação da herança não é a do art. 145, II, §2º, da CF/88.

A taxação da herança é a majoração da alíquota do imposto de transmissão causa mortis e doações (ITCMD), que simplesmente não depende de quórum qualificado nas casas legislativas para ser aprovada por meio de Lei.

A hipótese de incidência do ITCMD está prevista no art. 155, inciso I, da CF/88. Depende de Lei Complementar, art. 69, da CF/882, espécie legislativa por meio de votação da maioria absoluta3 das casas para ser aprovada (41 senadores e 257 deputados).

O critério material do ITCMD é a doação não onerosa de bens incorpóreos (direitos autorais, ação e quota de sociedade empresária, certos direitos reais sobre bens móveis ou imóveis como o usufruto, a promessa de compra e venda, a nua propriedade, etc.4) e corpóreos (móveis – título de crédito, dinheiro, depósito bancário, participação em fundo de renda fixa, aplicações financeiras, etc. Imóveis – solo, edifícios, construções, etc).

Essa incidência se dá pelas legislações Estaduais. Logo, o que cabe agora é a majoração desta exação para fins de arrecadação.

Reza a Constituição Federal em seu art. 155, I, c/c o parágrafo 1º, IV, que a alíquota máxima de tal tributo é fixada por ato próprio do Senado Federal. Desde 1992, a Resolução nº 9 dessa casa fixa em 8% a exação máxima, prevendo também que poderão ser as alíquotas progressivas, em função do quinhão dos herdeiros.

A Resolução do Senado não se subsumi ao regramento da aprovação de Lei Ordinária ou Lei Complementar, o que torna sua aprovação muito mais simples.

Assim, vê-se que depende de uma mera alteração do texto da Resolução citada o aumento do percentual a ser retido pela Fazenda estadual da parte da herança que cabe a cada um. Ou seja, sem depender de votação da Câmara dos Deputados ou de qualquer inciativa legislativa do Poder Executivo, pode o Plenário da Casa Alta do Parlamento aumentar o teto atual da alíquota de ITCMD.

Àqueles que herdarão bens do exterior, ou de cujus falecido em país estrangeiro cujo bem esteja no Brasil, a tributação de transmissão causa mortis, incide nos termos das regras Estaduais. Entretanto, a repercussão geral reconhecida no Recurso Extraordinário 851.108/SP5, leva a Corte Suprema a discussão sobre a inconstitucionalidade de Leis Estaduais Complementares que em seus textos contêm a previsão da incidência do imposto e o critério espacial ora definido no domicílio do herdeiro ou legatário, ora estabelecido no local onde se encontra o bem

Nos termos do art. 146, inciso I, da Constituição, regramento das normas gerais do direito tributário, que na teoria dicotômica e tricotômica visa estabilizar conflitos de competência, in casu, dos Estados, entende-se que a incidência do ITCMD sobre bens de pessoa falecida no exterior necessita de Lei Complementar Nacional, para que a hipótese de incidência esteja prevista no veículo introdutor competente.

Além da majoração da alíquota do ITCMD crescem os comentários sobre a implementação do Imposto Sobre Grandes Fortunas, este um tributo de competência federal, que depende de Lei Complementar para sua criação, nos termos do art. 153, VII da Constituição.

Entre outras iniciativas, destaca-se o Projeto de Lei do Senado nº 315/2015, que “Cria o Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF), de que trata o art. 153, inciso VII, da Constituição Federal, que incide sobre o patrimônio de pessoa física ou de espólio de valor superior a R$50.000.000 (cinquenta milhões de reais), situado no País ou no exterior”; o Projeto de Lei do Senado nº 300/2016, que “Estabelece alíquotas progressivas de 9,5%, 14,5% e 19,5% de imposto de renda sobre bens e direitos adquiridos por herança e pelas doações em adiantamento da legítima acima de R$ 5 milhões de reais e de bens e direitos adquiridos pelas demais doações acima de R$ 1 milhão de reais, considerados os valores no intervalo de dois anos”; e o Projeto de Lei do Senado nº 139/2017, que “Institui o Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF), definindo o patrimônio líquido como fato gerador, fixando as alíquotas progressivas e as hipóteses de abatimento do valor do imposto”. Basicamente, a diferença entre eles está na hipótese de incidência e na alíquota a ser aplicada.

Para tornar esta operação de transmissão causa mortis ainda mais onerosa, poderá, a depender da votação do Congresso Nacional, sofrer a incidência do Imposto sobre Grandes Fortunas.

A situação ainda é mais delicada, quando se observa a Lei nº 9.532/97. Nela está previsto que o doador será contribuinte do Imposto de Renda no caso de apuração de ganho de capital na transferência do bem. O art. 23, assim dispõe:

Art. 23. Na transferência de direito de propriedade por sucessão, nos casos de herança, legado ou por doação em adiantamento da legítima, os bens e direitos poderão ser avaliados a valor de mercado ou pelo valor constante da declaração de bens do de cujus ou do doador.

§ 1º Se a transferência for efetuada a valor de mercado, a diferença a maior entre esse e o valor pelo qual constavam da declaração de bens do de cujus ou do doador sujeitar-se-á à incidência de imposto de renda à alíquota de quinze por cento. (…)

§ 3º O herdeiro, o legatário ou o donatário deverá incluir os bens ou direitos, na sua declaração de bens correspondente à declaração de rendimentos do ano-calendário da homologação da partilha ou do recebimento da doação, pelo valor pelo qual houver sido efetuada a transferência.

§ 4º Para efeito de apuração de ganho de capital relativo aos bens e direitos de que trata este artigo, será considerado como custo de aquisição o valor pelo qual houverem sido transferidos.

Logo o doador poderá se tornar contribuinte do imposto de renda nos casos de herança, legado ou por doação em adiantamento da legítima, pois, os bens e direitos poderão ser avaliados a valor de mercado ou pelo valor constante da declaração de bens do de cujus ou do doador. Não se confunde esta hipótese de Imposto de Renda sobre o acréscimo patrimonial auferido pelo doador, quando opta, por ocasião da doação, atualizar o valor do bem, do custo de aquisição para o valor de mercado, com a transmissão dos bens ao donatário.

Os argumentos presentes na doutrina sobre a hipótese do Imposto de Renda sobre o ganho de capital do doador, como bem apresenta Daniel Peixoto6, apontam para a bitributação neste caso. Vale lembrar, que o doador quando faz a conversão para valor de mercado, não experimenta acréscimo patrimonial, pois o bem será objeto de transferência gratuito, não havendo ganho de capital.

Importante ressaltar que após o evento “morte” ou a doação antecipada da legítima, há ainda a discussão doutrinária sobre o ganho de capital do donatário, que, sendo configurado, o herdeiro ou legatário serão obrigados ao recolhimento do Imposto de Renda. Porém, para tal hipótese, deverá haver Lei específica em respeito ao princípio da legalidade tributária.

Sendo certo que, ao menos no caso do Distrito Federal, que atualizou o regramento do imposto sobre propriedade territorial urbana (IPTU), a apuração do ganho de capital pelo Fisco não é difícil constatação.

Vê-se que o simples ITCMD com alíquota máxima atual de 8% poderá ser aumentado pelo Senado Federal por meio de simples Resolução. Certamente se agravará o processo sucessório, seja após a morte, seja no adiantamento da legítima. Se for o caso do herdeiro ou legatário se enquadrar na sujeição passiva dos projetos de Lei do Imposto sobre Grandes Fortunas, este sofrerá maior carga tributária. E ainda, nos casos de Imposto de Renda não pacificados nos tribunais, ter-se-á uma tributação extorsiva do contribuinte.

Todos esses casos pedem do cidadão contribuinte maior atenção para os expedientes necessários a um eficaz planejamento sucessório e à adoção de uma cultura mais sofisticada de geração e gestão de patrimônio e renda.

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1 Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

§ 2º As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos.
2 Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta.
3 https://www12.senado.leg.br/noticias/glossario-legislativo/quorum-de-votacao. Acesso em 21/09/2018.
4 PEIXOTO, Daniel Monteiro. Sucessão Familiar e Planejamento Tributário I. Série GVlaw. Saraiva. 2015. fls.199.
5 http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4667945. Acesso em 24/09/2018.
6 Op. Cit. Fls. 203.
MATEUS GONÇALVES BORBA ASSUNÇÃO – Sócio do Sarubbi Cysneiros Advogados e Associados

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